فقه مقارن

فقه مقارن

بررسی فقهی ـ حقوقی جریان حق شفعه در عقود احسانی (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و افغانستان)

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان
1 دانشیار، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، دانشگاه تهران، تهران، ایران
2 دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، دانشگاه تهران، تهران، ایران
چکیده
حق شفعه یک استثناء در رویه‌های عادی بیع به حساب می‌آید که بر خلاف اصل تملیک و تملک است و لذا جریان آن در غیر از مواردی که از طرف شارع بیان شده، جایز نیست. با توجه به اینکه به‌زعم جمهور فقهای فریقین اگر انتقال مال به شخص ثالث از طرف یکی از دو شریک به غیر از طریق بیع، یعنی به‌صورت صلح یا هبه یا صداق باشد شریک دیگر استحقاق استفاده از شفعه پیدا نمی‌کند این پرسش مطرح می‌شود که اگر انتقال مال به‌صورت بیع ولی از نوع عقد احسانی باشد، آیا حق شفعه می‌تواند جاری شود یا خیر؟ با در نظر گرفتن شرایط ایجاد حق شفعه و هم‌چنین با نظر به مناط حق شفعه که ارتفاع ضرر و اضرار در حق شریک است در نگاه نخستین زمینه جاری شدن حق شفعه در عقد احسانی وجود دارد، اما با نگاه ژرف اجتهادی در ماهیت عقود احسانی و با امعان نظر به مناط مستثنیات حق شفعه، استحقاق حق شفعه برای شریک دیگر بعید به‌نظر می‌رسد؛ زیرا بایع قصدش از انجام عقد تنها نیکی رساندن به طرف مقابل است و شخصیت طرف معامله علت اصلی عقد بوده که در چنین حالتی ماهیت عقد احسانی شبیه هبه و از قبیل صلح است و لذا جریان حق شفعه در عقود احسانی غیرممکن می‌گردد. در قانون مدنی جمهوری اسلامی در تعریف حق شفعه مختصراً اشاره به شروط شفعه شده و اما مستثنیات شفعه به‌صراحت بیان نشده و در مقابل، قانون مدنی افغانستان در موضوع مستثنیات شفعه به بیع غیرمغابنه‌ای اشاره کرده و موارد صلح، صدقه، هبه و صداق نام برده شده است.
کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله English

بررسی فقهی ـ حقوقی جریان حق شفعه در عقود احسانی (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و افغانستان)

نویسندگان English

Mohammad Eshaghi 1
Ali Reza Radnik 2
1 Associate Professor, Department of Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, Faculty of Theology and Islamic Studies, Tehran University , Tehran, Iran
2 PhD student, Faculty of Theology and Islamic Studies, Tehran University, Tehran, Iran
ابن­‌نجیم مصری، زین­‌الدین بن ابراهیم (بی‌تا). البحر الرائق شرح کنز الدقائق. بیروت: دارالکتاب ‌الإسلامی.
انصاری، مرتضی بن محمدامین (1410ق). کتاب المکاسب. قم: مؤسسه دارالکتاب.
بحرانی، یوسف بن احمد (1363ش). الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
ترحینی عاملى، سید محمدحسن (1427ق). الزبدة الفقهیة فی شرح الروضة البهیة. قم: دارالفقه.
حر عاملی، محمد بن حسن (1416ق). تفصیل وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة. قم: مؤسسه آل البیت.
حسینی عاملی، سید محمدجواد (1419ق). مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
حلى، حسن بن یوسف (1410ق). ارشاد الأذهان الى احکام الإیمان. قم: دفتر انتشارات اسلامى.
همو (1413ق). قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
خویی، سید ابوالقاسم (1412ق). مصباح الأصول. قم: کتابفروشى داورى‌.
سمرقندی، محمد بن احمد (1414ق). تحفة الفقهاء. بیروت: دارالکتب العلمیة.
شبیری زنجانی، سید موسی (1398ش). درس خارج اصول. آرشیو مدرسه فقاهت قم.
شریعت اصفهانی، فتح الله بن محمدجواد (بی‌تا). قاعده لاضرر‏. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
شهید ثانی، زین‌­الدین بن علی (1413ق). مسالک الأفهام الی تنقیح شرائع الإسلام. قم: مؤسسة المعارف الإسلامیة.
فیض کاشانی، محمدمحسن بن شاه مرتضی (1395ش). مفاتیح الشرائع. تهران: مدرسه عالی شهید مطهری.
کاتوزیان، ناصر (1398ش). قواعد عمومی قراردادها. تهران: گنج دانش.
کاسانی، ابوبکر بن مسعود (1406ق). بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع. بیروت: دارالکتب العلمیة.
کلینی، محمد بن یعقوب (1407ق). الکافی. تهران: دارالکتب الإسلامیه.
محقق حلی، جعفر بن حسن (1408ق). شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام. قم: مؤسسه اسماعیلیان.
موصلی، عبدالله بن محمود (1400ق). الاختیار لتعلیل المختار. بیروت: دارالمعرفة.
نائینی، محمدحسین (1373ق). منیة الطالب فی حاشیة المکاسب. تهران: مکتبة المحمدیة.
نجفی، محمدحسن (1404ق). جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام. بیروت: دارإحیاء التراث العربی.