رهن مال مشاع

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران

چکیده

قانون مدنی شرایط مال موضوع عقد رهن را در مواد گوناگون بیان کرده ولی متعرض رهن مال مشاع نشده است. از این سکوت، می‌توان این­‌گونه استنباط کرد که از آنجا که رهن مال مشاع، منع نشده، علی‌الاصول صحیح است. با این حال، این مسئله در فقه مورد اختلاف است، جدا از فقه حنفی که رهن مال مشاع بدون اخذ رضایت سایر شرکا را صحیح نمی‌داند، در میان سایر مذاهب فقهی نیز درباره لزوم یا عدم لزوم اخذ اذن شرکای راهن در مرحله قبض اختلاف نظر وجود دارد. در میان این اختلا‌فها، نظر فقهای شیعه بر لزوم اخذ اذن شرکا در مرحله قبض است. این عقیده در نظام حقوقی کنونی نیز قابل تأیید است. توضیح آنکه سهم شرکا در مال مشاع در عالم واقع از سهم همدیگر قابل تمییز و تفکیک نیست، اما در عالم اعتبار این‌گونه نبوده و سهم شرکا از یکدیگر جدا بوده و از استقلال برخوردار است. برای همین، تصرفات اعتباری هر یک از شرکا به اندازه سهم خویش خللی به حقوق سایرین وارد نکرده و معتبر خواهد بود؛ چرا که تصرف، تنها در محدوده سهم شخص اتفاق می‌افتد اما تصرفات مادی، این‌گونه نیست: تصرف در هر جزء از مال، ملازمه با تصرف در سهم دیگران دارد و بنابراین اذن سایر شرکا نیز باید اخذ شود. اگر قبض بدون این اذن واقع شود نه تنها سبب مسئولیت مدنی قابض می­‌شود، بلکه در اعتبار قبض نیز می‌باید تردید کرد. در ضمن، اگر شریک از دادن اذن امتناع کند، به نظر می­‌رسد بر خلاف آن­چه در فقه گفته شده است، امکان الزام وی از طریق حاکم وجود نداشته باشد و او حق دارد تا برای قبض اذن بدهد یا ندهد. بنابراین، نمی­‌توان اجبارش کرد. در نتیجه، به نظر می­‌رسد تنها راه، درخواست تقسیم مال مشاع باشد. هم­چنین، در صورتی که با وجود دادن اذن از سوی شریک، در خصوص شخص قابض اختلاف حاصل شود، می­‌توان به حاکم رجوع کرد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Mortgage of a Shared Property

نویسندگان [English]

  • Abbas Mirshekari 1
  • Afrouz Samadi 2
1 Assistant Professor at Tehran University
2 PhD student at Tehran University
چکیده [English]

The civil code has expressed the conditions of a property which can be the subject of mortgage but the possibility of the mortgage of a shared property has not been mentioned. Regarding the silence of the civil code about the issue, it can be inferred that a shared property can be the subject of mortgage. However, this issue is the subject of conflict among experts. Hanafi jurisprudents believe that mortgage of a shared property is impossible without the consent of other share holders but jurisprudents from other jurisprudential schools have different ideas about the necessity of asking for permission of other share holders in pre-empt situation. Among these different ideas, the idea of Shi‘a jurisprudents is that it is necessary to ask the other share holders for permission in pre-empt situation. This idea is generally accepted in the present legal system as well. The reason is that although in reality, the shares of each share holder cannot be separated, but theoretically they are separable and independent. Therefore, mortgage on a joint property is possible but in pre-empt situation it is not possible without the consent of other owners, since it interferes with their rights. So, parties’ agreement on mortgage of a joint property is correct while in pre-empt situation it needs other owners consent or otherwise it would be subject to liability and the accuracy of such contract is under question too. Moreover, and on the contrary with what it has been said in Fiqh, it seems that it would not be right to make other owners give their consent. Therefore, the only solution is to divide the property. Also, if there is no agreement about the person who is going to deliver the property, the court would be the right person for it.

کلیدواژه‌ها [English]

  • mortgage
  • Shared Property
  • Pre-empt
  • Mutual Agreement

ابن­‌حزم، علی بن احمد، المحلی بالآثار، بیروت، دارالفکر، بی­‌تا.

ابن­‌حمزه طوسی، محمد بن علی، الوسیلة الی نیل الفضیلة، قم، کتابخانه آیةالله مرعشی نجفی، 1408ق.

ابن­‌سعید حلی، یحیى بن احمد، الجامع للشرائع، قم، مؤسسه امام‌ صادق، 1394ش.

ابن­‌عابدین، محمدامین بن عمر، رد المحتار علی الدر المختار، بیروت، دارالفکر، 1412ق.

ابن­‌قدامه، عبدالله بن احمد، المغنی، قاهره، مکتبة القاهرة، 1388ق.

ابن­‌نجیم مصری، زین­‌الدین بن ابراهیم، البحر الرائق شرح کنز الدقائق، بیروت، دارالکتاب ‌الإسلامی، بی‌تا.

ابوحیان اندلسی، محمد بن یوسف، تفسیر البحر المحیط، بیروت، دارالکتب العلمیة، 1422ق.

اسمندی، محمد بن عبدالحمید، طریقة الخلاف فی الفقه بین الأئمة الأسلاف، قاهره، مکتبة دارالتراث، 1428ق.

امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، 1386ش.

بروجردی عبده، محمد، «در قبض»، مجموعه حقوقی، شماره 200، 1320ش.

بغدادی، علی بن عقیل، التذکرة فی الفقه، ریاض، داراشبیلیا، 1422ق.

بهوتی، منصور بن یونس، کشاف القناع عن متن الإقناع، بیروت، منشورات محمدعلی بیضون؛ دارالکتب العلمیة، 1418ق.

جصاص، احمد بن علی، احکام القرآن، بیروت، دارالکتب ‌العلمیة، 1415ق.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، تهران، گنج دانش، 1388ش.

حائری شاه‌باغ، سید علی، شرح قانون مدنی، تهران، گنج دانش، 1387ش.

حسینی عاملی، سید محمدجواد، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1419ق.

حصکفی، محمد بن علی، الدر المختار، بیروت، دارالمعرفة، 1428ق.

حلی، حسن بن یوسف، تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة، مشهد، مؤسسه آل البیت، بی­‌تا.

همو، تذکرة الفقهاء، ج2، قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، 1414ق.

همو، تذکرة الفقهاء، ج13، قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، 1416ق.

خطیب شربینی، محمد بن احمد، الإقناع فی حل الفاظ ابی­‌شجاع، بیروت، دارالکتب العلمیة، 1425ق.

دسوقی، محمد بن احمد، حاشیة الدسوقی علی مختصر السعد، بیروت، المکتبة العصریة، 1428ق.

زرکشی، محمد بن عبدالله، شرح الزرکشی على مختصر الخرقی، بیروت، دارالکتب العلمیة، 1423ق.

سابق، سید، فقه السنة، بیروت، دارالکتاب العربی، 1397ق.

سرخسی، محمد بن احمد، المبسوط، بیروت، دارالمعرفة، 1414ق.

سمرقندی، محمد بن احمد، تحفة الفقهاء، بیروت، دارالکتب العلمیة، 1414ق.

شهید ثانی، زین­‌الدین بن علی، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیة، 1413ق.

شهیدی، مهدی، «وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع»، مجله حق، شماره 6، 1365ش.

صافی گلپایگانی، لطف­‌الله، هدایة العباد، قم، مؤسسه فرهنگی و اطلاع­‌رسانی تبیان، 1387ش.

طوری، محمد بن حسین، تکملة البحر الرائق، قم، مؤسسه فرهنگی و اطلاع­‌رسانی تبیان، 1387ش.

طوسى، محمد بن ­حسن، الخلاف، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1407ق.

همو، المبسوط فی فقه الإمامیة، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، 1387ق.

فخرالمحققین، محمد بن حسن، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1387ق.

فخررازی، محمد بن عمر، التفسیر الکبیر، بیروت، دارالفکر، 1401ق.

کاتوزیان، ناصر، اموال و مالکیت، تهران، میزان، 1389ش.

همو، عقود معین، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1385ش.

همو، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1388ش.

کاسانی، ابوبکر بن مسعود، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، بیروت، دارالکتب العلمیة، 1406ق.

ماوردی، علی بن محمد، الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الإمام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی، بیروت، دارالکتب العلمیة، 1419ق.

محقق کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم، مؤسسه آل البیت، 1408ق.

مرداوی، علی بن سلیمان، الإنصاف فی معرفة الراجح من الخلاف، مصر، مطبعة السنة المحمدیة، 1375ق.

مفید، محمد بن محمد، المقنعة، قم، کنگره جهانی هزاره شیخ مفید، 1413ق.

مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، زبدة البیان فی احکام القرآن، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، بی‌تا.

مقدسی، عبدالرحمن بن محمد، الشرح الکبیر، قم، مؤسسه فرهنگی و اطلاع­‌رسانی تبیان، 1387ش.

منهاجی اسیوطی، محمد بن احمد، جواهر العقود  و معین القضاة و الموقعین و الشهود، بیروت، دارالکتب العلمیة، 1417ق.

موسوی گلپایگانی، سید محمدرضا، هدایة العباد، قم، دارالقرآن الکریم، 1413ق.

نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت، داراحیاء التراث العربی، بی‌تا.

نمری، یوسف بن عبدالله، الکافی فی فقه اهل المدینة، ریاض، مکتبة الریاض الحدیثة، 1400ق.

نووی، یحیی بن شرف، المجموع شرح المهذب، بیروت، دارالفکر، بی­‌تا.

همو، روضة الطالبین و عمدة المفتین، بیروت، المکتب الإسلامی، 1412ق.

همدانی، رضا بن محمدهادی، مصباح الفقیه، قم، المؤسسة الجعفریة لإحیاء التراث، 1376ش.